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方春晖、任力、刘良勇、宋献涛:标准必要专利(SEP)研究 | 专利保护与反垄断
发布日期:2018-06-06

专利保护与反垄断政策的关系


一、专利:“赋予”的垄断


在所有社会制度中,专利制度是最为独特和精巧的的一项,专利法也因之成为独特的部门法。之所以这样讲,是因为专利制度“凭空制造“出一种财产权利。这项制度的实质是利用人的逐利本性来推动技术和经济的发展。专利权的保护激发出强烈的发明创造动机,驱使人们去“用大脑赚钱”。专利权是一种排他性权利,赋予一项设计或是一个方法的排他性权利完全不同于赋予一个有形财产的排他性权力。因为设计或是方法是可以无限复制的,除此之外,新的产品或是新的方法的市场价值的评估难以用线性推理来预测——现实中许多情形下专利权涉及的利益非常巨大。


专利权价值具有不可估量性,牵涉巨大的利益,所以这项“无形资产”长期以来引发各种争论。这些争论发生在专利权人和相对人之间,也时时体现在政策的考量中。比如,2014年美国最高法院Alice案判决引发的争议至今在专利界仍未平息,且不时重掀高潮之势,软件以及商业方法专利和所谓“抽象思想“的可专利性的探讨在该国一直没有停歇。最近发生的一件事情,2017年11月27日,关于美国专利局的专利无效程序(IPR)是否违宪的官司打到了最高法院,大法官肯尼迪在庭审中指出:“专利权人对自己权利的预期应是有一定限度的”,一语道破专利权这种无形财产所有权与其他财产权利的不同之处。


这项法定的垄断权利在很长一段时间以来几乎不受其他优德88规制。其最为强大的保护手段——“禁令保护”通常被视为应自动适用,直至美国2006年eBay案中美国最高法院对这一默认规则进行了否定。与此同时,反垄断法也开始介入对专利带来的垄断权利的规制。反垄断法与专利法之间的互动界面长期以来不断地发生着调整和进化,围绕着市场合谋、滥用市场支配地位等反垄断方面的疑虑,以及禁令的适用、合理许可价格的确定等具体问题不断博弈,直至“相同目的”说日益成为通说。


二、反垄断与专利:“相同目的”说


现在世界各国反垄断执法部门的观点一般认为反垄断法与知识产权法/专利法有相同的目的。但这一观点本身并非由来已久,其内容表述也难说无懈可击。实际上,20世纪前期至今,世界各国的反垄断机构和司法机关对反垄断执法和专利权保护之间关系如何平衡经历了一系列的变化。再者从客观角度来看,一个规制垄断的优德88和一个保护垄断的优德88有相同目的,这种表述本身就自相矛盾。似乎更恰当的表达应当是:立法者有将二者统一起来的目的,而执法者和司法者对二者的运用存乎一心。


在当前的“相同目的说”中,对于这种一致性的理解是这样表述的:专利法与反垄断法有着共同的目标,即促进创新和提升消费者的福祉。专利法赋予发明创造者财产权利,以此为驱动创新、技术传播和商业化提供动机,为社会带来更多的有用的产品、更有效率的方法。知识产权保护提供的排他性权利为创新者提供了激励,来催生市场中现有产品的替代品,或是创造出新的产品来形成新的产品市场。知识产权所有人的许可与实施排他权利相类似,可以使受保护的技术得到更大程度的利用,使之更广泛地传播,从而催生新的市场或者为现有市场带来替代产品。而反垄断法通过维持竞争秩序、鼓励竞争,促进市场主体通过创新来竞争,为消费者带来更好的产品和更高质量的服务。如果没有专利法,新的产品和技术一旦出现,遭到大量的模仿,导致创新被贬值、发明者失去动力,最终损害消费者的利益。


由于专利是一项利用人的逐利本性来失去技术发展的制度,所以反垄断法既要考虑保护竞争,也要考虑不要因此而击碎了“逐利”的梦想,显示了其对专利权一定程度上的“包容“态度。与此同时,专利法在反垄断法直接介入之前已经自设了一系列的自我约束。由于预见到人的逐利本性在得到专利权后并不会因而满足,而是会进一步谋求己方利益的更大化,所以专利法自身筑下了防止专利权滥用的蕃篱。比如基于国家安全和公共利益的强制许可。另外从保护创新的目的本身出发,对“垄断权利”也自设了防线:鼓励后来发明人与在先发明人之间的“技术替代竞争”。具体表现为:专利权用尽原则(比如中国专利法第69条第1款)、“实验性使用”侵权例外(中国专利法第69条第4款)、在先使用(前述第2 款)、BOLAR条款(前述第5款);另外比如从属型专利的强制许可(中国专利法第51条第1款)等等。当然,这些限制仍出于技术进步或公共安全的考量,而没有考虑到限制竞争的后果。直至最新版的专利法修改草案专门在第14条增加了新的规定:行使专利“不得不正当地限制竞争、排除竞争,不得阻碍技术进步。”才算是旗帜鲜明地把反垄断的考量写进了专利法。这也可以视为二者“相同目的”在立法方面实现的最新进展吧。


三、反垄断与专利:“第二层规制”


“目的一致”固然形成通说,但是从实务层面看,这种说法更多是为了调和二者之间越来越频繁的相互干涉。事实上,反垄断法在越来越广的范围内对知识产权法进行规制,反垄断部门与专利权所有人之间的冲突也变得越来越多。为什么在二者的界面日趋完善和精细时,冲突反而会增加呢?这其实并不奇怪,一方面,专利权人不断采取新的、更野心勃勃的商业策略,来更充分地利用权利;另一方面,管理部门也根据商业行为的最新发展,对判断市场支配力和定义滥用的技术不断加以改进。


这些新的冲突和现象表现为:在信息技术领域,滥用市场支配地位案件中新出现的价格歧视、不公平定价,以及拒绝许可和捆绑销售;在医药领域因过分利用专利排他权形成滥用支配地位,以及反向给付;在标准制定和专利池等方面出现的专利伏击、FRAND 伏击, 以以工业标准制定过程本身的妨害竞争风险等等。


这种反垄断法执法的新形势其实给我们一个启示,即反垄断法是对知识产权的“第二层规制”。所谓的“第二层”,意思是说由于知识产权法(“内层法”)本身并无制约反垄断行为的机制,而这一功能需要由位于“外层”的反垄断法规来实现。所有的知识产权立法都会考虑在给予发明者或是创造者以排他权利的同时,考虑给“追随者”以一定的例外空间,亦即对发明创造者排他权利的某种限制。而反垄断法的规制显然是存在于专利法外延之外的“第二道防线”。


所以,当反垄断法应用于专利权领域时,它是以一个独立的体系,按照自有的逻辑来起作用的。反垄断法对待知识产权就象对待其他有形财产的私权一样,用保护竞争的公共法规对其市场行为加以限制。当然稍加注意也可以看到反垄断法的实证逻辑对于知识产权的行使具有包容的倾向。前者在设计通用竞争规则时,常常为知识产权的“正常行使”保留空间。除非在少数情况下,比如例外情形(exceptional circumstance)时对拒绝许可行为的特别限制。所以,反垄断法更多地关注专利权与极端的商业行为模式同时出现的情况。反垄断法规制的并不是专利权行使行为本身,只有在当专利权被利用作为滥用市场支配地位或是限制竞争的手段时,反垄断法才会适用。


注:本文首发于鹈鹕知产天空微信平台


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方春晖w88优德官网中文版,优德88集团高级联席合伙人、专利代理人。武汉大学工学士、对外经济贸易大学法学硕士、加州大学伯克利法学硕士。方w88优德官网中文版擅长w88优德领域为知识产权和反垄断、公司w88优德及民商事争议解决。尤其在跨国争议解决、跨国知识产权诉讼(包括美国ITC337条款调查)方面有丰富的经验。方w88优德官网中文版曾工作于通用电气、阿尔斯通、华能国际等世界五百强企业,深刻了解工业行业和公司治理,能有效理解客户需求并创造性地提出解决方案。


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任力w88优德官网中文版,优德88集团高级合伙人、北京w88优德w88优德官网中文版事务所竞争法w88优德团队主任。任w88优德官网中文版在中国获得了优德88硕士、法学博士学位,在美国获得了LLM学位。任w88优德官网中文版优德88从业经验十分丰富,在十多年的执业过程中,代理了大量具有社会影响意义的竞争法案件和争议解决案件。在反垄断领域,任力w88优德官网中文版代理了数十起反垄断申报案件、应对卡特尔和滥用市场支配地位调查案件。任力w88优德官网中文版还为多家公司提供了竞争法合规、培训等优德88服务。在争议解决领域,任力w88优德官网中文版所代理的案件包括了股权转让纠纷、房地产纠纷、土地使用权纠纷、国际货物销售纠纷和担保纠纷等,部分案件产生了广泛的社会影响。


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刘良勇w88优德官网中文版,优德88集团高级联席合伙人,毕业于上海师范大学(应用物理专业)和对外经济贸易大学(优德88硕士专业),北京城市学院知识产权研究中心兼职教授。擅长知识产权综合保护,具有十年以上的w88优德官网中文版执业经验和专利代理执业经验,曾为多家著名跨国公司提供知识产权服务,涉及通信电子、互联网、软件、机械加工、化工、食品饮料、医疗器械、汽车及汽车配件等多个领域。刘良勇w88优德官网中文版在其职业生涯中参与办理了大量的知识产权侵权诉讼、确权诉讼、知识产权行政保护、知识产权申请、知识产权尽职调查以及知识产权海关保护等知识产权案件。刘良勇w88优德官网中文版在2015年被《亚洲优德88与实践》杂志评选为知识产权领域“杰出w88优德官网中文版”,在2017年被《Legal500》杂志评选为知识产权推荐w88优德官网中文版。


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宋献涛北京w88优德w88优德官网中文版事务所合伙人w88优德官网中文版具有双重背景和双重资格工学硕士和优德88硕士w88优德官网中文版资格和专利代理人资格),入选国家知识产权局专利侵权判定咨询专家执业十几年中为多家世界五百强企业提供专利申请、专利布局、技术许可、专利分析、专利无效、专利侵权诉讼、专利行政诉讼、专利行政维权等优德88服务。对专利法理论和实务有深入研究在中外知名媒体上发表文章七十余篇曾多次以特邀专家身份参加北京市高级人民法院、国家知识产权局、北京市知识产权局的课题和专家意见征求会。


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