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陈浩、任圆圆:美国企业在中国的知识产权保护现状分析及应对
发布日期:2018-06-18

2017年8月14日,美国总统特朗普签署了行政备忘录,据此,美国贸易代表办公室正式启动了关于“确定中国政府在技术转让、知识产权和创新方面的行为、政策以及实践,是否不合理地、不公平地限制了美国的商业,从而确定是否可以根据贸易法案301(b)(1)条款采取相关措施”的301调查。2018年3月22日,美国白宫发布了301调查结果和针对该结果的总统指示,决定对特定的1300多种中国商品加征关税,用以惩罚中国钢铁、铝贸易和“窃取知识产权”。对此,中国商务部明确表态,坚决反对美国301调查决定,并同样对美国进口产品加征关税。由此,中美贸易战爆发。


美国采取的这种贸易保护主义措施加剧了投资者恐慌,对中美之间的贸易往来造成严重影响。从理性方面考虑,中国不希望打贸易战,但也绝不害怕贸易战,我们有信心、有能力应对任何挑战,坚决维护中方企业的合法权益。与此同时,我们也要对国内知识产权制度展开反思,努力打造更加公正合理的知识产权环境,激发创新活力,推动中国与其他各国企业的技术与贸易往来,刺激国内与国际市场的繁荣发展。


01
一、中国知识产权制度的最新进展


近年来,中国坚定地推进市场经济改革,完善投资环境,加强知识产权保护,其成绩有目共睹,中美两国商界都感受到中国知识产权保护的明显改善。


1、专利方面


2012年8月,国家知识产权局公布了《专利法》第四次修订草案,增加了主动执法权、没收侵权产品和生产工具、判处罚金等救济措施,加强专利的行政保护和执法工作。


2015年4月,国家知识产权局发布了《中华人民共和国专利法(征求意见稿)》,对部分条款作出了实质性修订。例如:增大调查专利侵权、发布禁令和征收罚款的行政权力;引入“惩罚性赔偿”机制,将主观恶意侵权的赔偿额提高至两到三倍;加强对专利w88优德官网中文版、专利代理机构的监管。


2015年12月,国务院法制办公室发布了《专利法修订草案(送审稿)》,再次强调加大对专利侵权行为的处罚力度,改进专利审查制度和专利代理人制度等。


2016年4月,最高人民法院公布实施《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用优德88若干问题的解释(二)》,为法院审理专利纠纷案件提供了更加清晰的指导。


2、商标方面


2013年8月30日,全国人大常委会审议通过了《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》。与2001年《商标法》相比,2013年《商标法》吸收借鉴了其他国家的先进经验和成熟做法,增加了许多新规定。例如,商标构成要素中新增“声音”要素;禁止将“驰名商标”用作商业活动;进一步打击商标恶意抢注行为,将商标抢注中“代理人、代表人”扩大到“合同、w88优德往来关系或其他关系”等。商标法的修订是对现行商标优德88制度的完善,进一步解决了实践中存在的突出问题,有利于建立公平有序的市场秩序。


2016年7月,原国家工商行政管理总局发布了《关于大力推进商标注册便利化改革的意见》,提出了22条改革措施,致力于拓展商标申请渠道、简化商标审查手续、完善审查机制、提高审查效率、加强信用监管、实施商标战略。


2017年1月,最高人民法院公布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》,一定程度上对商标法在实践中的适用提供了明确统一的审理标准。


另外,最高人民法院每年发布中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例,为案件审理提供了进一步的指导,明确知识产权案件的审理标准。


3、其他方面


2017年11月4日,全国人大常委会审议通过了新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》。新法细化了商业标识的保护客体,为有一定影响的企业名称、社会组织名称、自然人姓名提供了优德88保护的直接依据,遏制仿冒行为。对于近年来日期盛行的互联网销售现象,新法进一步打击虚假宣传和虚假交易,遏制恶意刷单、炒信、删差评等不正当竞争行为。但是,新法对于侵犯商业秘密的规定并未有实质性改变,仅是对行政处罚数额进行了提升,商业秘密维权仍有待提高。


02

二、美国企业在中国知识产权保护的

常见问题及对策


虽然中国在知识产权保护的立法层面和司法层面均取得了明显进展,有利于吸引更多的美国高新技术企业在中国投资与经营,但仍然存在一些普遍性的问题困扰了美国企业,使其对中国的知识产权制度产生质疑,阻碍了中美两国企业的交流与合作。中国美国商会发布的2018年《美国企业在中国》白皮书中指出了部分问题,笔者通过多年的办案经验也总结出一些问题,例如,美国企业在中国申请专利难度大、计算机软件较难获得专利法意义上的保护、美国知名商标商号在国内被抢注难以维权、互联网平台仿冒美国知名品牌售假卖假、侵权诉讼成本高且赔偿额低、美国企业在中国提起诉讼立案手续繁杂、商标局与法院对于商标审查标准存在分歧等。只有切实解决这些问题,才能促进中美两国企业展开创新活动交流,激发国内企业创新活力,提高国际竞争力。在此,笔者选取几个典型问题进行阐述。


1美国知名商标商号在国内被抢注问题


商标抢注是国际知识产权论坛中经常被探讨的问题。商标抢注现象屡禁不止,一方面在于国内诸多小市场主体企图“傍名牌”迅速占有市场份额,另一方面是因为美国企业在拓展中国市场过程中未能及时在中国注册商标而被“钻空子”。


“THINKBABY”是美国某公司创立的婴儿产品品牌,其中婴儿防晒霜较为知名。2016年4月,该公司查询到广州一家商贸公司在第3类防晒剂等商品上注册了“THINKBABY”商标,遂以商标被抢注为主要理由并结合其他理由向商标评审委员会提起无效宣告。商标评审委员会驳回了美国公司的请求,原因在于《商标法》第32条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”构成要件为:1、他人商标在在后商标申请日之前已经在中国大陆使用并具有一定影响;2、在后申请注册的商标与他人商标相同或者近似;3、在后申请注册的商标所指定使用的商品或服务与他人商标所使用的商品或服务相同或类似;4、在后申请注册商标的申请人具有恶意。然而,美国公司未能提交商标使用证据以证明“THINKBABY”品牌在中国大陆经使用具有了较高知名度,故从商标法意义上讲,广州公司注册的“THINKBABY”商标不属于对美国公司品牌的抢注。


美国公司不服商标评审委员会的裁定,向北京知识产权法院提起诉讼,最终艰难取胜。需要注意的是,北京知识产权法院判决美国公司胜诉的理由不是认定广州公司构成商标抢注,而是认为广州公司注册了多达206件商标,且涵盖商品类别广泛,其不具有真实使用商标之意图,有悖于《商标法》第四十四条第一款关于禁止以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神。


以上案例是美国品牌在中国被抢注的典型代表,除了商标外,常见被抢注的还有美国知名商号、公司名称、电影电视名称及角色等。之所以维权困难,与优德88的滞后性与地域性不无关系。在信息化还没有像如今这样发达的时候,商标法抢注条款的立法目的在于保护在中国大陆地区经使用具有一定影响的商标。然而,互联网的广泛应用使得信息传递速度突飞猛进,加之中美两国互联互通越来越频繁,中国国内主体能够在第一时间了解到美国新晋品牌,在这些品牌还未进入中国市场时,国内主体迅速将其商标注册,美国企业猝不及防。


笔者认为,应对这一问题的对策在于“恶意毁灭一切”的原则。代理美国企业维权过程中,若难以提供客户品牌在中国大陆的知名度证据,应当着力证明对方当事人的主观恶意性。例如对方当事人持有大量商标,但是不具有真实使用商标之意图,则应当认定为具备恶意。再如客户商标独创性较强,对方当事人注册与之相近的商标难谓巧合,推定其存在抄袭之恶意。另外,在为美国企业提供知识产权优德88服务过程中,w88优德官网中文版应当从整体上全面制定商标保护和维权战略,合理进行商标布局,降低被抢注的风险。


2美国企业在中国计算机软件专利申请难度大问题


中国美国商会发布的2018年《美国企业在中国》白皮书中指出美国企业依旧担心在中国进行专利申请难度较大的问题,尤其是计算机软件专利的审查标准较高,限制了该类专利的注册。


计算机软件一般有两种保护方式,即软件著作权保护和软件专利权保护。软件著作权的保护有一定缺陷,由于著作权保护的是作品的表达形式,而不保护思想内容,这使其对计算机软件的保护显得非常的苍白,计算机软件著作权登记为后容易受到改写而难以维权。因此,美国企业更倾向于对计算机软件进行专利保护。然而,与美国对计算机软件开放性的保护力度相比,中国对计算机软件的保护显得较为保守。


在中国,计算机软件通常被认定为智力活动的规则和方法,因此不属于专利法的保护范畴。只有计算机软件具备了一定的“技术性”,即能够实现新的功能,达成技术方案,方具备“可专利性”。所以,中国计算机软件的专利认定标准相较于美国较为严格,需要对技术方案和权利要求进行充分的论述。另外,美国企业在中国申请专利时,往往要求专利代理人仅对其英文版技术方案和权利要求翻译为中文提交,反对代理人对申请材料进行加工与拓展,导致其计算机软件的专利通过率更低。


针对这一问题,笔者认为,一方面计算机软件发展迅速且更新换代快,中国应设立更为宽松的审查标准,提高其“可专利性”以推动计算机行业的发展。另一方面,考虑到目前中美两国优德88环境的差异,专利代理人在为美国企业办理计算机软件专利申请时,应把握主动,以中国的专利审查标准为出发点,补充完善对技术方案和权利要求的论述,表现出充分的实用性,方能提高专利申请通过率。


3期待能减轻商业秘密权利人的举证责任


美国企业投资中国,希望自己的商业秘密能够得到有效保护。按照中国《反不正当竞争法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分:技术信息和经营信息。如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。


美国企业认为,商业秘密被侵犯,会降低产品的商业价值,破坏商业信任。目前,商业秘密维权案件中,作为权利人需要提供证据证明商业秘密“不为公众所知悉”,而商业秘密“不为公众所知悉”为消极事实,实践中,权利人难以举证,从而导致维权不力。按照现行优德88规定及审判实践,“谁主张,谁举证”是商业秘密案件的举证责任原则,法院在审理商业秘密案件中大多认为,商业秘密诉讼不能适用举证责任倒置。举证责任倒置必须有优德88依据,而现行优德88、法规和司法解释对商业秘密的举证责任没有相应规定。因此,在华美国企业特别希望能够减轻权利人在侵权案件中的初步举证责任。笔者认为,针对商业秘密权利本身及侵权行为的特殊性,在维权过程中,应该对原告被告的举证责任予以明确,结合案件的具体情况,合理确定原告的证明标准,合理确定举证责任的分配。必要时,可以制定专门的商业秘密保护法。


4知识产权维权成本高且赔偿额低问题


长期以来,中国的知识产权案件普遍存在“重侵权认定,轻赔偿判定”的现象,当事人往往赢了官司,却拿不到多少赔偿额,甚至不及w88优德官网中文版费。这也是美国企业常常诟病的一个问题。


美国企业在中国进行维权诉讼,从立案到结案整个过程中都要付出较大成本。例如,由于是境外主体,立案时需要花费大量金钱与精力提供公证认证文件;外文证据均需要由法院指定翻译机构翻译为中文;证据收集过程中往往需要公证处参与公证等等。认证费、翻译费、公证费、w88优德官网中文版费……美国企业首先要投入大量成本。然而,最终的裁判结果即使是胜诉,所获赔偿额往往较少。中南财经政法大学知识产权研究中心曾作出数据统计,法院在确定赔偿额时,著作权侵权案件中采用“实际损失”“违法所得”“法定赔偿”的比例分别是21.21%、0.25%、78.54%;在商标侵权和专利侵权案件中,“法定赔偿”的比例分别高达97.63%和97.25%。中国专利侵权、商标侵权和著作权侵权案件平均赔偿额分别为8万元、7万元和1.5万元,低于企业同等专利授权费、商标培育广告费或同类作品平均稿酬。这与美国等发达国家动辄几万美元到几十万美元的版权损害赔偿数额、动辄几百万美元到几千万美元的专利损害赔偿数额,形成了鲜明对比。知识产权侵权成本低使得侵权诉讼难以对侵权者起到应有的威慑作用,侵权行为越来越多。另外,美国企业无法理解中国的知识产权优德88制度,对法院裁判的公正性以及w88优德官网中文版的专业能力产生质疑,w88优德官网中文版工作较难展开。


当然,中国也在尽力以司法手段和行政手段改变这一现状。2015年的《专利法修改草案》强调了加大对专利侵权的惩罚力度,引入“惩罚性赔偿”机制。今年新设立的国家市场监督管理总局也制定“网剑行动”方案联合网信办、药监局、公安部等八个部门从严查处造假售价行为,从重打击侵犯商标专用权的行为。越来越多的利好措施正在使中国对侵权行为的打击力度趋向国际标准。笔者认为,提高侵权赔偿标准的根本之策在于考虑知识产权的实际价值,切实依据相关作品、专利技术、外观设计、商标和商号的市场价值确定权利人的损失、被告的利益所得或者许可费用的合理倍数。至少,应当使侵权赔偿额高于专利技术研发成本、商标培育成本、同类作品平均稿酬以及维权成本,方能对维权者起到激励作用,并对侵权者起到震慑作用。


03
三、总    结


近期爆发的中美贸易战表面上是贸易之争,实际上是以知识产权为核心的高科技产业之争,知识产权认知分歧是中美贸易战的重要原因之一。我们坚决反对美国以贸易战形式挑起争端,但笔者认为目前贸易争议过程中反映的种种问题,对中国而言并非有弊而无利。


贸易战对于中美知识产权的发展也将是一次历史机遇,有可能倒逼中国进一步增强自主知识产权能力。贸易战将推动中国知识产权优德88制度更加公平合理,促进中国知识产权保护强化,使中美知识产权机制进一步趋同。中美知识产权争议将使知识产权服务的需求更为强劲,尤其是高质量服务需求将不断增大。为此,知识产权w88优德官网中文版、专利及商标代理人应积极关注国内外知识产权优德88现状及发展方向,了解国内外企业的优德88需求,为客户提供更专业更高端的优德88服务。


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作者简介:

陈浩w88优德官网中文版,优德88集团高级合伙人、专利代理人、资深知识产权w88优德官网中文版。在十多年的执业生涯中,潜心钻研知识产权优德88及理论,致力于为客户提供整体知识产权发展战略,为客户在市场竞争中保驾护航,承办了一系列国内外知名的知识产权案件,荣获“最佳专利诉讼w88优德官网中文版”、“十五佳诉讼w88优德官网中文版”、“十佳专利代理人”等多项荣誉称号。


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作者简介:

任圆圆,北京w88优德w88优德官网中文版事务所实习w88优德官网中文版、w88优德官网中文版助理。曾任职于国家工商行政管理总局商标评审委员会,在商标授权确权及诉讼维权方面具有丰富的经验,曾代理腾讯、拼多多、黄小厨、瑞蚨祥等商标优德88事务。


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